A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1209 não se harmoniza, em seu conteúdo material e em sua estrutura argumentativa, com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1031, e essa incompatibilidade decorre de fundamentos jurídicos distintos, que não foram devidamente enfrentados no julgamento da Suprema Corte.
O STJ, ao julgar o REsp 1.831.371/SP sob o rito dos repetitivos, partiu de uma leitura sistemática do art. 57 da Lei 8.213/91 à luz do art. 201, §1º, da Constituição Federal, em sua redação anterior à Emenda Constitucional 103/2019, que assegurava aposentadoria diferenciada nos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física.
O núcleo argumentativo do STJ foi a proteção constitucional da integridade física do trabalhador, compreendida não apenas como preservação contra doenças ocupacionais, mas também como tutela contra exposição permanente e habitual a risco concreto de morte.
A Corte Superior deixou claro que não se tratava de reconhecimento automático por categoria profissional, tampouco de ampliação indiscriminada do rol de atividades especiais, mas da possibilidade jurídica de enquadramento quando comprovada, por meio de prova técnica, a efetiva periculosidade da atividade desempenhada, independentemente do porte de arma de fogo. Assim, o STJ não criou hipótese nova de aposentadoria especial; apenas reconheceu que o risco permanente à vida pode configurar forma de prejuízo à integridade física constitucionalmente protegida.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1209, adotou fundamentação diversa, centrada sobretudo na coerência institucional com o julgamento do Tema 1057, que tratou da aposentadoria especial de guardas municipais no âmbito do regime próprio de previdência social. Ocorre que o precedente dos guardas municipais estava ancorado no art. 40, §4º, II, da Constituição, dispositivo que exige lei complementar nacional para regulamentação da aposentadoria especial por atividade de risco no RPPS.
Naquele contexto, a negativa de reconhecimento do direito não decorreu da inexistência de periculosidade ou de ameaça à integridade física, mas da ausência de lei complementar regulamentadora e da reserva legislativa imposta pela própria Constituição. O próprio Ministro relator (Ministro Alexandre de Morais), no Mandado de Injunção 6.770, reconheceu expressamente que a periculosidade é inerente às atividades de segurança pública, inclusive com referência a dados empíricos sobre mortalidade. Portanto, o precedente utilizado como paradigma no Tema 1209 não afastou a existência de risco inerente, mas apenas concluiu que, no regime próprio, não caberia ao Judiciário suprir a lacuna legislativa.
A transposição desse resultado para o regime geral revela um descompasso estrutural. No RGPS, diferentemente do RPPS, não há exigência de lei complementar para a disciplina da aposentadoria especial. A matéria sempre foi regulamentada por lei ordinária, notadamente pelos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, que permanecem formalmente válidos. Ao afirmar que a atividade de vigilante não se caracteriza como especial, o Supremo não declarou a inconstitucionalidade da lei nem enfrentou de modo direto o conceito constitucional de integridade física previsto no art. 201, §1º, em sua redação anterior à EC 103. Tampouco afirmou que a periculosidade, em qualquer hipótese, é incapaz de comprometer a integridade física do trabalhador.
O fundamento utilizado foi de contenção interpretativa, baseado na ideia de que a aposentadoria especial por atividade de risco não poderia ser estendida a hipóteses nas quais a periculosidade não fosse inerente ao ofício, tomando como referência o julgamento dos guardas municipais. Contudo, esse raciocínio parte de paradigma normativo distinto, pois no Tema 1057 o debate envolvia reserva de lei complementar e estrutura própria do regime constitucional do art. 40, e não a definição material do que constitui prejuízo à integridade física no âmbito do art. 201.
A decisão do STJ, por sua vez, examinou diretamente o conteúdo da norma constitucional do regime geral e concluiu que a integridade física pode ser ameaçada tanto por agentes químicos ou biológicos quanto por risco permanente de violência letal. O contraste é evidente: o STJ enfrentou o conceito material de integridade física e reconheceu que a exposição habitual a risco concreto de morte se enquadra nessa proteção; o STF, ao julgar o Tema 1209, não refutou expressamente essa premissa conceitual, limitando-se a negar a especialidade da atividade de vigilante com base em analogia a precedente fundado em outro regime constitucional. Não houve, no acórdão do Supremo, enfrentamento específico da interpretação conferida pelo STJ ao art. 201, §1º, nem análise da compatibilidade dessa leitura com a redação constitucional vigente à época dos períodos laborados.
Em síntese, o julgamento do STF não se encaixa no conteúdo do julgado do STJ porque parte de fundamentos constitucionais distintos e utiliza paradigma normativo diverso daquele que estruturou a decisão repetitiva. Enquanto o STJ reconheceu a possibilidade jurídica da periculosidade como condição especial apta a prejudicar a integridade física, condicionando-a à prova técnica, o STF afastou a especialidade da atividade de vigilante sem enfrentar de forma direta e exaustiva o conceito constitucional que havia sustentado a orientação anterior. A divergência não é meramente conclusiva, mas metodológica: o STJ decidiu com base na interpretação material do art. 201, §1º, e na lei ordinária que o regulamenta; o STF decidiu com base em precedente do regime próprio, cuja ratio estava ligada à exigência de lei complementar e não à inexistência de risco inerente. Essa diferença estrutural revela que a fundamentação do Tema 1209 não dialoga adequadamente com o conteúdo do Tema 1031, o que compromete a coerência sistemática da construção jurisprudencial sobre a aposentadoria especial no regime geral.
MINHA SUGESTÃO DE TENTATIVA DE SOLUÇÃO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de declaração devem sustentar, de forma técnica e objetiva, que o acórdão do Tema 1209 incorreu em omissão relevante ao utilizar como paradigma o Tema 1057 — julgado sob a lógica do art. 40 da Constituição (RPPS), cuja negativa decorreu da ausência de lei complementar — para afastar a especialidade no âmbito do art. 201, §1º (RGPS), sem enfrentar adequadamente o conceito constitucional de “integridade física” vigente à época dos períodos laborados, nem dialogar com a interpretação consolidada do STJ no Tema 1031; requer-se, assim, que o Supremo esclareça o alcance objetivo da tese fixada, delimite se a vedação se restringe à atividade de vigilante ou afasta genericamente a periculosidade como condição especial, e, subsidiariamente, module os efeitos da decisão para preservar situações jurídicas consolidadas sob a redação constitucional anterior à EC 103/2019, em respeito à segurança jurídica e à confiança legítima.
O direito de muitos trabalhadores estão em jogo. São vidas, não números.
André Silveira
Advogado especialista em Direito Previdenciário pela ESMAFE/RS
OAB/RS 86.829